據媒體報道，京東工作人員稱，京東收到品牌商海氏的律師函，被品牌投訴由於某款海氏烤箱的京東價格低於李佳琦直播售價，違反他們與李佳琦簽署的“底價協議”，並要求賠償巨額違約金，海氏員工的朋友圈也證實此事。李佳琦直播間回應稱，其與品牌方簽定的合約中並沒有涉及“全網最低價”的約束條款，直播間商品的定價權在於品牌。
筆者看相關的新聞，傾向於認為這個最低價條款是存在的，除京東，那為什麼李佳琦直播間不敢承認呢？今天就和大傢聊聊這個事情。
先看下新浪科技發的此事件相關的條款（以下簡稱“海氏李佳琦直播間合同”）：
一、最低價條款的違法風險在哪裡？
為防止經營者串謀危害競爭秩序和消費者合法權益，對於上遊廠商和下遊銷售渠道之間的縱向協議，以及競爭對手之間的橫向協議，《反壟斷法》都有相應的制約條款。海氏公司是烤箱生產商，實際自己也進行銷售，所以其法律地位既是生產商，也是銷售商。這個地位導致海氏李佳琦直播間合同兼具橫向協議和縱向協議的性質。
首先，該協議一部分屬性是具有競爭關系的兩個銷售渠道之間的協議（李佳琦推銷海氏產品，也推銷其他品牌的功能類似的產品），涉及《反壟斷法》上橫向壟斷協議條款：禁止具有競爭關系的經營者達成固定或者變更商品價格的壟斷協議；根據市場監管總局《禁止壟斷協議規定》，具體包括：
（一）固定或者變更價格水平、價格變動幅度、利潤水平或者折扣、手續費等其他費用；
（二）約定采用據以計算價格的標準公式、算法、平臺規則等；
（三）限制參與協議的經營者的自主定價權；
（四）通過其他方式固定或者變更價格。
其次，該協議也是下遊銷售商（李佳琦直播間）要求上遊生產商（海氏烤箱）在其他銷售渠道限價銷售的協議。涉及《反壟斷法》上縱向壟斷協議條款：禁止經營者與交易相對人達成國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。根據市場監管總局《禁止壟斷協議規定》，具體包括：
不屬於本規定第八條至第十五條所列情形的其他協議、決定或者協同行為，有證據證明排除、限制競爭的，應當認定為壟斷協議並予以禁止。
二、問題的關鍵是限價條款是否有排除限制競爭的效果
既然海氏李佳琦直播間合同涉及壟斷協議，如果被行政執法機關調查，或者被競爭對手起訴，此時李佳琦直播間和海氏烤箱要證明協議沒有違反《反壟斷法》，就要就雙方間的橫向及縱向協議不具有排除、限制競爭效果進行舉證。
法律依據是最高人民法院《關於審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若幹問題的規定》第七條，被訴壟斷行為屬於反壟斷法（2008版）第十三條第一款第（一）項至第（五）項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。雖然這一條是關於橫向壟斷協議的規定，但在新修訂《反壟斷法》關於縱向壟斷協議條款（第十八條）明確采用合理性原則後，如果經營者能夠證明限定最低轉售價格的縱向壟斷協議不具有排除、限制競爭效果的，亦不應予以禁止。
壟斷協議的排除限制競爭效果的認定，可以參照國內縱向壟斷協議司法裁判第一案，銳邦訴強生案中，上海市高級人民法院在二審判決中提出的四點標準，下面結合本案分析一下：
1． 相關市場競爭是否充分。如果相關市場界定在主播通過互聯網直播為消費者提供導購服務，那這個市場的競爭是非常充分的。淘寶天貓、抖音、快手、小紅書各大平臺都有這個服務，都有自己的頭部主播。
2． 被告市場地位是否強大。從筆者對電子商務行業的認知，作為國內最大電商平臺的淘寶天貓上的頭號主播，李佳琦直播間的市場支配力是相當強大的。這個從前一陣李佳琦出花西子眉筆風波後市場輿論對其有負面評價的趨勢，各路生產商仍對其趨之若鶩，就是其市場支配力強大的最好證明。我們可以用《反壟斷法》上的假定壟斷者測試來證明。
在《反壟斷法》的訴訟中，為界定相關市場，很多時候會就相關市場的替代性做假定壟斷者測試。具體來說就是假定壟斷者能否持久地（一般為1年）小幅（一般為5%-10%）提高目標商品的價格。目標商品漲價會導致需求者轉向購買具有緊密替代關系的其他商品，從而引起假定壟斷者銷售量下降。如果目標商品漲價後，即使假定壟斷者銷售量下降，但其仍然有利可圖，則目標商品就構成相關商品市場。
但互聯網平臺往往是雙邊市場，基礎服務免費，增值服務收費，比如搜索引擎，對消費者不收費，賺的是搜索廣告的廣告費，此時用漲價來界定相關市場就很難操作。本案中的主播相關市場也是雙邊市場，一邊是面向消費者的，主播通過互聯網直播為消費者提供導購服務，消費者買東西要付錢，但導購服務是不從消費者這裡收費的。一邊是面向廠商的，通過互聯網直播推銷產品，李佳琦直播間向產品提供方收取服務費和其他費用。
最高人民法院在奇虎公司訴騰訊公司濫用市場支配地位糾紛一案中指出，基於相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基於質量下降的假定壟斷者測試。由於質量下降程度較難評估以及相關數據難以獲得，因此可以采用質量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。
如果本案要做一個質量下降的假定壟斷者測試，李佳琦因為在花西子眉筆事件懟用戶，導致風評和口碑下降，對主播的導購服務而言，就是主播自身的號召力質量下降。但即便出現殺傷力如此大的輿情，李佳琦仍然能在和廠商的合同中加入限價條款，說明其市場地位仍然穩固。並且在其他平臺促銷出現更低價時，海氏作為其合作方會主動（也有可能是被動）找其他平臺維權，要求其停止低價競爭，這說明李佳琦在主播通過互聯網直播為消費者提供導購服務的市場裡的支配力很強，已經溢出到一般電子商務平臺產品銷售的市場裡。
3． 被告實施限制最低轉售價格的動機。這個需要舉證，實踐中，被告工作人員，尤其是高管或銷售和他人溝通的聊天記錄，如果有要限制價格的內容，就是很有證明力的證據。
4． 限制最低轉售價格的競爭效果。這個也需要舉證，不過筆者在微博上倒是看到一個，瘋狂小楊哥直播間的主播稱，他們低價銷售SKII，然後因為價格比李佳琦直播間低，產品被廠商下架。如果這個說法屬實，競爭對手的證詞倒可能構成一個排除、限制競爭效果的證據。
三、本案和阿裡巴巴“二選一”案類似嗎？
媒體報道說，京東員工收到海氏的律師函後，發朋友圈稱本案涉及“二選一”，如果報道屬實，李佳琦直播間構成“二選一”嗎？根據市場監管總局處罰阿裡巴巴的處罰決定，筆者認為不構成，這次的事件不是“二選一”而是銷售方要求廠商不能在其他平臺的銷售價格高於該銷售商的銷售價格。
阿裡巴巴被處罰的原因是濫用市場支配地位，從《反壟斷法》上說，濫用市場支配地位需要首先有市場支配地位，一傢公司至少要有50%的市場份額才夠得上推定具有支配地位的門檻。而本案中，李佳琦雖然是淘寶天貓平臺的頭號主播，銷售金額也挺高，但在通過互聯網銷售產品的主播服務市場上，其市場份額肯定到不50%。
因為做直播帶貨生意的平臺不止淘寶、天貓，主流的互聯網平臺幾乎都有，抖音、快手這些短視頻平臺銷售量也非常大，同時，廠商自己也會開直播，分流頭部主播的銷售額。所以李佳琦一個直播間，無論如何都不會有50%的市場份額。
本案中涉及的是違法壟斷協議的問題，和本案更類似的是最近美國聯邦貿易委員會起訴亞馬遜違法壟斷的案件，該案中，亞馬遜要求平臺內商傢銷售產品的價格，不得高於在其他電商平臺的價格，如果商傢違規，則會被限制銷售。具體可以看筆者另一篇文章《FTC起訴亞馬遜的反壟斷案，有哪些博弈點？》
此外，如果海氏李佳琦直播間合同的限價條款被認定為違法，根據《反壟斷法》，其有可能被處於上一年銷售額1%到10%的罰款。不過這個罰款應該不會根據其直播間的銷售金額來確定（有報道稱其去年銷售額215億元），而是應該根據其向產品提供方收取的主播服務費用來確定，這個基數會小很多。
最後，就筆者個人而言，品牌對渠道進行控價並不是一個罕見的事情，所有做的好的品牌都會對價格進行不同方式，不同程度的控制，因為對大公司而言，市場銷售的核心就是定價。大多數的控制措施，如果拿到《反壟斷法》下用放大鏡進行細細評判，或多或少都有違法性。
很多時候，反壟斷合規問題上，廠商比的是控制手段是否隱蔽，以及控價措施的措辭是否表面看起來合規。如果控制手段被公開，或者條款寫得過於直白，比如筆者前一陣寫的《故宮日歷限價銷售違法嗎？》一文裡的故宮出版社微博和公眾號要限價，就是風險很大的行為。寫到這裡，大傢應該也能理解為什麼李佳琦直播間要否認被曝光的協議和限價條款吧。
作者：遊雲庭 上海大邦律師事務所知識產權律師