據媒體報道，網名PDD的知名《英雄聯盟》遊戲主播劉謀[ii]因在網絡直播中演唱歌曲《向天再借五百年》，遭版權方起訴索賠10萬元，PDD隨即公開道歉，但版權方目前還沒有接受道歉，雙方正在協商中。以筆者對電競行業的解，作為頭部主播，PDD的年收入應該超過千萬元，那麼他在直播中演唱未經授權的歌曲，賠十萬元合理嗎？下面是筆者的分析：
一、直播間唱歌一定侵權嗎？
詞曲創作者享有受《著作權法》保護的詞曲版權，不過大多數普通網民開直播間唱歌法律風險不大，隻要不開打賞，不發商業廣告，並不需要授權，隻需要標明歌名和詞曲作者名稱就行。依據是《著作權法》第二十四條：免費表演已經發表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬，且不以營利為目的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱……這個規定叫合理使用，立法目的是為平衡著作權人和公眾的利益。
雖然有專傢認為現場免費表演構成合理使用，網絡表演不算[iii]，但筆者認為，法條的規定是明確的，並未區分網絡表演和現場表演，哪怕權利人起訴，法院也不一定會支持，所以普通網民免費表演構成侵權的現實風險很小。但PDD的直播不一樣，作為熱門遊戲《英雄聯盟》的頭部主播，他的直播雖然沒有向觀眾收費，但卻是接受打賞的，而且他的直播間非常賺錢，每月有上百萬元的粉絲打賞[iv]，所以在直播間裡唱歌就應當被認定為營利行為，不能納入合理使用。
二、主播月入百萬唱歌侵權賠十萬多嗎？
乍一看這個問題並不是問題，直播間每月流水百萬，唱侵權歌賠十萬不是很正常？但就筆者的經驗來看，法院判決的話，應該賠不那麼多。我國法院的侵權判賠主要依據有三：1、權利人的損失；2、侵權者的獲利；3、如果前兩項都沒有數據的，法院酌定。
本案中權利人要證明自己的損失，要拿出在先的授權合同，據筆者解，權利人對外的授權都是批量授權的，比如給互聯網平臺，都是成千上萬首歌的曲庫，一般按每首歌幾十元到上百元進行授權，平臺獲得授權後，也是全平臺的所有主播都能用，一首歌的詞曲授權萬元以上的，多半是用於商業廣告。所以，本案中權利人較難證明自己因單首歌的侵權損失較大。
就獲利而言，本案中權利人如果主張PDD的直播間流水直接視為他的侵權獲利，法院支持的可能性非常小。因為權利人的律師很難證明直播間流水和PDD唱歌之間的因果關系。PDD能在直播間獲得高額打賞，主要原因還是他作為《英雄聯盟》這個頭部遊戲的頭部主播的遊戲直播行為，至於唱歌，隻是直播閑暇的怡情行為，能作為獲利的最多是唱歌期間的打賞，但不能認定為獲得其他打賞的主要原因。
所以本案還是法院酌定的可能性更高，對詞曲版權侵權，法院的判賠一般分兩部分：1、單首詞曲的侵權賠償；2、維權的公證費、律師費等合理開支。單首詞曲各地法院的判賠標準差異還挺大。之前音著協曾經因為鬥魚一姐馮提莫在直播中播放歌曲《戀人心》並哼唱部分內容起訴鬥魚平臺索賠42600元，最終北京知識產權法院僅支持5200元（損失2000元，合理開支3200元）[v]。而深圳前海法院在騰訊訴字節的案件中，多個案件單首歌曲判賠超1萬元[vi]。
就PDD的這個案件，雖然有直播打賞金額高的因素，但主播明顯不屬於惡意侵權，且已經道歉，所以如果是北京的法院判，可能不會超過萬元，哪怕判賠標準較高的深圳前海法院來審（前提是權利人能找到法院管轄的連接點），判賠也應該在3-5萬元之間。
三、版權人的難處。
毋庸諱言，本案中權利人起訴索賠10萬元是偏高的，同時在PDD已經道歉且願意協商的情況下沒有撤訴似乎有點不厚道。但作為知識產權律師，筆者曾代表多個平臺和詞曲版權人博弈版權，還是有點理解他們的難處的。他們最大的難處就是：取證太難。
到法院打官司，首先要有證據，面對直播這個新生事物，版權人取證成本有點高：自己錄個屏不能算證據，取直播的侵權證據得要派人做公證或者時間戳才行，如果直播間有回放，還能事後做，但現在很多直播間都沒有回放，這個隻能派人守著直播間。但問題是直播平臺上的主播千千萬萬，能唱的歌有上百萬首，大型版權公司有幾十萬上百萬首歌的版權，而小型版權公司可能才幾千首。所以要取證直播，一定要有技術措施監控加人力蹲守，但哪怕如此，版權人要守株待兔到侵權自己作品的主播也是大海撈針。
最後，和幾年前直播產業剛開始時相比，版權情況已經有很大好轉，很多直播平臺都開始購買音樂版權，並且有自己的點歌系統，主播如果選擇唱點歌系統裡的歌，一般不會有侵權風險。希望各個平臺繼續努力，多買版權，讓主播能無礙的唱自己喜歡的歌曲。
本文作者：遊雲庭，上海大邦律師事務所高級合夥人，知識產權律師。電話：8621-52134900，Email: [email protected]，本文僅代表作者觀點。
[i] https://static.cdsb.com/micropub/Articles/202207/724ec29d57b8b24cd245f3c8ef834dd5.html
[ii] https://baike.baidu.com/item/%E5%88%98%E8%B0%8B/8213027?fromtitle=PDD&fromid=7456115&fr=aladdin
[iii] http://law.cufe.edu.cn/info/1217/41559.htm
[iv] https://mbd.baidu.com/newspage/data/landingsuper?rs=2720349918&ruk=W1U_jx_5--KbbndqeqA_qA&isBdboxFrom=1&pageType=1&urlext=%7B%22cuid%22%3A%22guSE8jOzviYouHfq0PvfiY8Nva__aSuz0u20fgalB8Y8ivuAlO2uuYi5SOJLfQOaryHmA%22%7D&context=%7B%22nid%22%3A%22news_9840364588817602247%22%7D
[v] https://www.sohu.com/a/332471934_99895431
[vi] https://aiqicha.baidu.com/wenshu?wenshuId=93f4c7b3093edeb503da19a45e41b8b9e5cf16e6